□ 高铭暄（中国人民大学荣誉一级教授）
现代刑法理念高度重视人权保障机能，以实现社会保护与人权保障的有机结合。中国刑法学的研究，曾以符合立法和政治需要为原则。这种工具刑法观，不仅阻碍了刑法理论的更新和发展，而且使刑法立法缺乏长远预见。
随着社会主义市场经济的深入发展，刑法的价值观念逐渐从过去对社会利益、公共秩序的单纯强调，转变为对社会保护与对公民个人权利的保障并重。21世纪的中国刑法应当以人为本，注重刑法的人权保障机能，实现社会保护与人权保障之间的动态平衡，最大限度地发挥刑法的功能。但这绝对不是对人权保障的片面强调和对刑法的社会保护机能的完全否定。
在当今社会刑法的发展，一方面，中国刑法应当着力发掘刑法理念传统资源。中华法制文明源远流长，其中不乏诸如“明德慎罚”“矜老恤幼”“宽刑重教”“宽猛相济”等值得后世传承的刑法理念。要善于从历史和传统文化中汲取营养，着力发掘刑法理念传统资源。但也要警惕传统落后的刑法观念，如形成于漫长的封建社会的刑法万能主义、刑法工具主义以及重刑主义。另一方面，审慎对待域外新兴刑法理念。在当代中国刑法理念研究的过程中，长期存在一种将域外刑法理念直接转化为中国刑法理念的倾向。它基本上忽视了中外社会的发展状况以及法律文化传统所存在的巨大差异，试图通过对刑法理念的普适性进行深入阐述，论证其在中国刑法制度的设计以及刑法技术的操作中全面贯彻的合理性。
刑法理念作为扎根于本国刑事法治实践的价值观念，在具有普适性的同时，也具有极强的地域性特征，不能因为过分推崇其普适性而湮没其地域性。必须清晰地认识到，本本主义不足取，教条主义应摒弃。域外新兴刑法理念萌生于域外当代刑事法治实践，是与其经济、社会背景发展相适应的，其是否适合当代中国的国情、社情，能否真正引领中国刑事法治实践，还需要审慎剖析，必须警惕并抵制不加辨别而全盘吸收域外刑法理念的“拿来主义”。这在法律全球化以及刑法国际化不断深入的时代背景下，对于塑造当代中国的刑法理念极富现实意义。
我国1997年刑法规定了罪刑法定、适用刑法人人平等、罪责刑相适应三大基本原则，科学地概括了刑法的基本精神，使我国刑法迈上了现代化法治的轨道，筑起了人权保障的法治根基，也奠定了我国刑法和刑法学走向世界的基础。回顾我国刑事司法实践的历程，积极贯彻刑法规定的三大基本原则并充分发挥其指导司法实践功能是主流，但司法背离的现象也有所见，这是多方面因素造成的。在大变革时代，应当回溯司法背离的主要致因，厘清司法背离中的真实问题，前瞻性地列明未来发展的主要清单。
刑法基本原则不仅是刑法条文，更应当具有司法适应性。应当积极培育刑法基本原则的司法化能力，与时俱进地推动刑法基本原则的发展与进步，多维度持续优化刑法基本原则指导司法的功能。我国属于成文法国家，刑事立法与刑事司法之间有着较为鲜明的分野：刑事立法是刑事司法的前提，对于刑事司法具有重大的制约作用。但是随着社会生活的向前发展，刑事立法不能及时跟进，导致出现许多法律盲区，司法机关无法可依但又不能不予干涉，因而在无可奈何的情况下司法权侵越立法权现象时有发生。而且，由于立法技术上的问题，一些缺乏可操作性的法律出台，使司法机关有时有法难依。应该对刑事立法与刑事司法的权限重新界定，赋予司法机关更强的应变能力，以弥补刑事立法滞后之不足。虽然刑法并未明文规定，但从世界潮流与刑罚的本义看，刑罚人道主义实质上也应当作为刑法的基本原则，贯穿始终，以彰显现代刑法的文明底蕴。
我国刑法应当始终坚持并倡导罪刑法定、罪责刑相适应、适用刑法人人平等、刑罚人道主义等基本原则。这也是我国刑法现代化所应秉承的基本理念。
刑罚作为对犯罪的惩治手段，需要一定的物质支撑：刑事体制（包括立法与司法）的运行需要投入大量的人力与物力，而刑事设施的维持更离不开一定的物质条件。例如，监狱就是国家权力（这里主要是指刑罚权）的一种物质体现。因此，刑罚抑制犯罪虽然可以产生积极的社会效益（暂且不谈刑罚的负面效果）；但刑罚的这种社会效益的取得需要一定社会成本的支出，存在刑罚资源有效配置的问题。这实际上是一个刑罚的社会成本问题，就是要以最小的刑罚成本支出最大限度地遏制犯罪。过去，在把刑罚单纯视为专政工具的情况下，强调其政治职能，从而很少考虑到刑罚的社会成本问题，因此易于导致不正确适用刑罚甚至滥用重刑的做法。因此，刑法具有不完整性和最后手段性，即刑法作为一种社会控制手段，其功能是有限的，不可将维持社会秩序的任务完全指望刑法去完成。刑事控制模式应以犯罪的相对性与刑罚的经济性为基本理念，不求彻底消灭犯罪，但求以最小的社会成本开支将犯罪最大限度地控制在社会能够容忍的限度之内。因此，必须破除重刑主义与泛刑罚化的观念，建立一个实现刑罚资源的最佳配置并能取得遏制犯罪的最佳效果的现实型刑事控制模式。
整体来看，社会历史形态的变迁决定刑法制度的进化命运，全球风险社会与网络社会的交替交织孕育了当代刑法积极预防风险的时代任务。预防性刑法观念应运而生，为当代刑法功能的适度扩张提供新的理论导向，以犯罪化、危险犯配置、安全价值优位、刑罚积极预防等为特征的预防性立法是集中具象。
当前，风险社会的安全形势不容乐观，安全政策日益完善，2021年，在中共中央提出总体国家安全观的背景下，总体国家安全观对我国当代刑事法治体系提出了更高、更新的要求，也为刑事治理能力与体系现代化建设注入了新能量与新指标。当代刑法肩负积极有效贯彻安全政策、保障国家安全的特殊使命。
诚然，安全价值的地位提升，进一步促使当代刑法更积极、主动地保障国家安全。安全刑法是因应安全政策变动的产物，显示刑法功能投放的侧重点。在总体国家安全观下，应设定科学的安全刑法观，推动安全刑法的有序演进与发展。但安全刑法仍应当以保障自由为前提。自由的行使不应当与国家安全、公共安全之间出现明显的冲突或决裂。总体国家安全观导入当代刑法后，并不会改变现代刑法的基本属性、功能定位、价值多元化的立场。要警惕并消解与自由刑法的紧张一面，应审慎把握。在“克制”安全刑法的功能异化上，应当着重把握以下几点：一是坚守罪刑法定原则和保障人权的底线，不能无限扩大刑法立法权与司法权；二是出于防控社会风险的考虑，国家可以制定具有前期化或早期化的法律，严密法律规制体系，强化国民的遵法认同感与规范“合规”的意识；三是自由刑法与安全刑法各自的实践体系之间应当秉持比例原则，维系自由与安全之间的权衡。在冲突无法消解的情况下，应当由宪法进行审查并最终决定取舍。
当下，结合总体国家安全观勾勒当代刑法重构安全保障体系的基本线索，需围绕热点重点安全等课题，有序构建反应机制。应当正视刑法工具属性的客观性与刑法功能主义的发展性，以比例原则控制极端工具化的异变。应当体认社会变迁引发犯罪形态结构变化的基本规律，联动犯罪学与规范刑法学，以刑事政策的理性化推动刑法参与社会治理的科学性。应当重新认识刑法谦抑精神，倡导刑罚有效的必要制裁功能观，适度释放刑罚有效性的预防潜质。但不论面临何种安全挑战，均不能松动人权保障的红线与底线。
（文章节选自《中国刑法理论的体系建构》）
编辑：明东
